房产证存在预抵押（一文读懂：预告抵押与抵押、预查封与查封）
预告抵押和抵押，预查封和查封，这些措施到底是怎么回事？预告抵押与预查封相遇时如何处理？
《民法典》第三百九十四条第一款规定：“债务人或者第三人不转让财产占有，将财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者当事人约定的抵押的，债权人有权优先赔偿财产。”
《民法典》第二百二十一条：“当事人签订房屋买卖协议或者其他房地产产权协议，可以按照协议向登记机关申请预告登记，以确保未来物权的实现。预告登记后，未经预告登记权利人同意处置不动产的，不具有物权效力。“预告登记后，债权自房地产登记之日起90日内消除或者未申请登记的，预告登记无效。”
这是《民法典》关于抵押和预抵押相关问题的规定。两者的区别在于，预抵押只是对被抵押财产进行预抵押登记，以排除第三方行使财产的权利。但这只是抵押的准备状态，本质上没有抵押，一旦正式抵押，抵押登记，对债权人形成抵押，一旦债务人不履行债务，财产将被抵押。
1、抵押人在未登记的抵押房地产抵押合同中应承担什么责任？
《民法典》第三百九十五条规定:“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:(一)建筑物和其他土地附着物;(二)建设用地使用权;(三)海域使用权;(四)生产设备、原材料、半成品、产品;(五)正在建设的建筑物、船舶、航空器;(六)交通工具;(七)法律、行政法规不禁止抵押的其他财产。抵押人可以抵押前款所列财产。抵押人可以抵押前款所列财产。第四百零二条规定：“本法第三百九十五条第一款第一款至第三款规定的财产或者第五款规定的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。登记时设立抵押权。”
《全国法院民商审判工作会议纪要》第六十条规定：“[未登记房地产抵押合同的效力]房地产抵押合同依法成立，但未办理抵押登记手续，债权人要求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院依法予以支持。因抵押物损失、抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记的，债权人要求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的，人民法院应当依法予以支持，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人应当承担的责任。”
最高人民法院第二人民法院法官会议纪要在涉及未登记房地产抵押合同的有效性时，记载如下：“房地产抵押权的设立以登记为必要。签订抵押合同但未办理抵押登记的，未设立抵押权。债权人主张享有抵押权的，不予支持。
但抵押合同是否登记并不影响抵押合同的有效性，抵押合同成立后，对双方都有约束力。
抵押人有义务按照合同办理抵押登记，但因抵押物损失或者转让不能办理抵押登记的，抵押人应当承担相应的违约责任，赔偿债权人履行利益的损失。
连带责任必须有明确的法律或者约定依据。债权人要求抵押人承担连带责任的，人民法院不予支持。”
最高人民法院在最高人民法院（2018）最高人民法院6240号民事裁定中认为：“郭文利以其财产为贷款合同担保，应积极履行合同义务，但不仅未办理房屋抵押登记，而且以房屋未办理抵押登记为由免除责任，违反了民法的诚信原则和公平原则。司法机关不应鼓励违约方因违约而受益，也不应牺牲违约方对合同的信任和期望，使违约方免除责任。最后，由于二审判决命令郭文利在本案中承担连带责任，因为他以财产为债务提供担保，所以郭文利和张伟杰和第一公司是否属于利益关联方，张伟杰从刘建伟借钱是否用于郭文利的生活费用，郭文利作为担保人应承担担保责任和法律责任的转变不受影响。”
2、预抵押登记是否享有优先受偿权？
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释第五十二条规定：“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人要求优先赔偿抵押财产。经审查，未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致，抵押预告登记无效，人民法院不具备办理抵押登记条件的，不予支持；经审查已办理建筑物所有权第一次登记，且预告登记无效的，人民法院应当予以支持，并认定抵押权自预告登记之日起设立。“当事人办理抵押预告登记，抵押人破产，经审查抵押财产属于破产财产，预告登记权利人主张抵押财产优先赔偿，人民法院应当在受理破产申请时支持抵押财产的价值范围内，但在人民法院受理破产申请前一年内，债务人设立抵押预告登记的除外。”
从这一规定可以看出，它包含以下含义：首先，完成房地产所有权首次确认登记是行使预抵押登记权利人优先受偿权的必要条件。”
从这一规定可以看出，它包含以下含义：首先，房地产所有权首次确认登记的完成是行使预抵押登记权利人优先受偿权的必要条件。第二，预抵押登记无效是行使预抵押登记权利人优先受偿权的时间条件。第三，预抵押登记的建筑物首次完成所有权登记，预抵押登记权利人行使优先受偿权的唯一途径是无预告登记无效。
如果本案涉及的房屋只办理预售商品房抵押通知登记而不办理抵押登记，则本案涉及的商品房抵押权不存在，登记权人只享有本案涉及商品房抵押登记的请求权。“一审法院命令民生银行曲靖分行行行使优先受偿权明显错误，”最高人民法院在最高人民法院民事申请第57号民事裁定书中说。虽然靖远公司没有上诉，但民生银行曲靖分行的一审判决将损害靖远公司和案外第三人的合法权益，二审法院根据其职权予以纠正，不违反法律规定。”
《最高人民法院关于查封、扣押、冻结人民法院民事执行财产的规定》第二条规定：“人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、以被执行人名义登记的不动产、特定动产等财产权。
根据土地使用权的审批文件和其他有关证据，确定未登记的建筑物和土地使用权的所有权。 人民法院可以查封、扣押、冻结第三人占有的动产或者以第三人名义登记的房地产、特定动产等财产权。”
最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》[法发[2004]5号]第十五条规定：“下列房屋未登记房屋所有权，人民法院也可以预查封：（1）房地产开发企业作为被执行人，已办理商品房预售许可证且尚未出售的房屋；（2）被执行人购买的房屋，房地产开发企业已办理房屋所有权初始登记；（3）被执行人购买的办理商品房预售合同登记手续或商品房预告登记的房屋。”
1、查封与预查封的区别：（1）适用对象不同：查封的财产所有权属于被执行人，所有权非常明确；预查封的土地使用权和房屋所有权尚未登记，所有权不属于被执行人。（2）法律后果不同：未经法律程序，法院查封的财产所有权不得变更；预查封不能限制商品房预售合同不能履行的，以合法理由终止。商品预售合同合法终止时，房屋不再是预查封的对象。（3）登记机关的审查义务不同：在查封期间，权利人不得办理土地权利变更登记、土地抵押、地役登记；在预查封期间，登记机关不得以被执行人的名义登记房地产等财产。（3）登记机关的审查义务不同：在扣押期间，权利人不得办理土地权利变更登记、土地抵押、地役登记；在扣押期间，登记机关除以被执行人的名义登记房地产等财产外，不得为任何其他登记行为。一旦房地产和其他财产以被执行人的名义登记，扣押将自动转为扣押。
2、法院能否直接拍卖预查封的房地产？
《关于依法规范人民法院执行和协助国土资源房地产管理部门执行若干问题的通知》第十八条规定：“预查封的效力等于正式查封。预查封期届满之日，人民法院未办理预查封续封手续的，应当消除预查封的效力。”
但预查封不同于正式查封，预查封是针对被执行人尚未享有物权的土地、房屋等房地产。预查封保全的对象是不确定的合同权利。人民法院只有在预查封完成成本登记并正式查封后，才能拍卖、出售、折扣房地产。
最高人民法院在（2020）最高人民法院2441号民事裁定中认为：“首先，根据最高人民法院、国土资源部、建设部关于规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知第十五条第三项，被执行人购买的办理商品房预售合同登记手续或者商品房预告登记的房屋，人民法院可以进行预查封。本通知第十六条规定，国土资源和房地产行政管理部门应当按照人民法院的协助执行通知书和附属裁定办理预查封登记。本通知第十六条规定：“土地资源、房地产行政管理部门应当按照人民法院的协助执行通知书和附属裁定办理预查封登记。土地、房屋所有权在预查封期间以被执行人的名义登记的，预查封登记自动转为查封登记。预查封转为正式查封后，自预查封之日起计算查封期限。据此可见，预查封不同于正式查封，预查封是针对被执行人尚未享有物权的土地、房屋等房地产。在这种情况下，何燕基于商品房预售合同对凯泰公司享有不确定的合同权。只有在案件涉及的房屋登记完成后，何燕才能获得案件涉及的房屋的物权，并将预查封转为正式查封，以便拍卖、出售和折扣案件涉及的房屋，以满足德国辅助公司对何燕的债权。
其次，根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款的规定，房地产物权的转让应当依法登记，无效。本案涉案房屋在办理所有权变更登记前，凯泰公司是该房屋的所有人，何燕尚未取得该房屋的所有权。何燕是否交清房价，是否实际占有房屋，都不是判断房屋所有权的依据。虽然何燕在与凯泰公司签订商品房预售合同后办理了预告登记，但预告登记的效力在于限制或阻止未经预告登记权利人同意处置房地产，以确保预告登记权利人未来取得房地产产权。预告登记权利人因办理预告登记而未取得房地产所有权。何燕作为预告登记权利人，享有本案涉及商品房预售合同约定的条件，可以要求凯泰公司办理房屋转让登记等债权请求权，不享有本案涉及的房屋的物权。二审中涉及的房屋所有权的认定符合法律规定。与此同时，何燕与凯泰公司协议终止本案涉及的商品房预售合同，并得到人民法院确认。《中华人民共和国物权法》第二十条第二款规定，自房地产登记之日起三个月内消除债权或者未申请登记的，预告登记无效。最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（1）第五条规定，“买卖房地产产权的协议被认定无效、撤销、终止，或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定为《物权法》第二十条第二款所称的“债权消除”。因此，何燕基于商品房预售合同对凯泰公司的债权已因合同终止而消除，相应的预告登记也无效。何燕未能取得涉案房屋的所有权，德辅公司没有法律依据要求执行该房屋的主张。
第三，根据本案涉及的商品房预售合同，何燕和凯泰公司可以在合同登记备案后协议终止合同。人民法院查封的效力是限制被执行人处置其财产。何燕尚未取得本案涉及的房屋所有权，与凯泰公司签订《终止合同协议》，不属于财产处置行为。因此，在法律没有明确规定的情况下，预扣封的效力不能限制何燕和凯泰公司行使终止合同的权利。当事人根据真实意图终止合同的权利不得因交易对象的预扣而被剥夺。同时，根据《终止合同协议》的规定，商品房预售合同终止后，凯泰公司将购房款退还何燕。此时，预查封对象转为凯泰公司应退还何燕的购房款，德辅公司可申请执行该款。”
三、预告抵押和预查封同时存在时如何处理？
在预告抵押登记和预查封竞存的情况下，核心问题仍然是预告抵押登记是否可以排除预查封，预告抵押登记的权利人是否可以主张优先受偿权，在什么条件下可以主张优先受偿权。
1、法院可以预查封预告抵押的房地产。
根据最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定 ，人民法院可以查封被执行人占有的动产、以被执行人名义登记的房地产、特定动产和其他财产权。未登记的建筑物和土地使用权，应当根据土地使用权的审批文件和其他有关证据确定。因此，对于法院可以对抵押预告登记的商品房进行预查封。财产拍卖、变卖后的所得价款，应当在抵押权人、质押权人或者留置权人优先受偿后，用于清偿申请执行人的债权。
此外，通知抵押登记不同于抵押设立登记。只有通知抵押登记转为正式抵押登记（抵押设立登记）后，通知抵押登记的权利人才有权主张优先赔偿权。只办理预告抵押登记的权利人不享有优先赔偿权，享有抵押登记条件或者约定期限届满抵押登记的请求权，可以排他性对待他人对涉案房屋的处罚。
2、《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》规定，国土资源和房地产管理部门在查封、预查封期间，不得办理抵押、转让等权属变更和转让登记手续。法律没有明确规定抵押登记条件满足时，抵押预告登记权利人是否可以要求抵押登记被法院扣押的房屋。
但预告抵押登记不具有排除预查封的效力，特别是“预告登记后，自房地产登记之日起90日内未申请登记的，预告登记无效”，预告抵押登记权利人无权要求预告登记的效力。
预查封期间，房屋具有正式登记条件，抵押人同意配合抵押设立登记的，不适用“预查封期间不得办理抵押变更登记手续”的规定。预告抵押登记的权利人有权要求并行使抵押设立登记后的优先赔偿权；房屋具有正式登记条件但抵押人不同意配合抵押设立登记的，除非预告抵押登记的权利人依法取得抵押人继续履行抵押设立登记的有效执行依据并转为抵押设立登记的，否则直接认定预告抵押登记的权利人享有优先受偿权，缺乏法律依据。即使债务履行期届满，房屋仍不具备正式登记条件，预告抵押登记权利人无过错，直接认定预告抵押登记权利人享有优先赔偿权也缺乏法律依据。即使债务履行期届满，房屋仍不具备正式登记条件，预告抵押登记权利人无过错，直接认定预告抵押登记权利人享有优先赔偿权也缺乏法律依据。 发布于 2023-08-10 12:35:02
